+7(499)-938-42-58 Москва
8(800)-333-37-98 Горячая линия

О проявлении должной осмотрительности (Пархомов М.С.)

Содержание

Невыполнимые требования ФНС: что делать и кто виноват

О проявлении должной осмотрительности (Пархомов М.С.)

Общение бизнеса с Федеральной налоговой службой иногда преподносит сюрпризы. Что делать в случае, если налоговики выдвигают незаконные или невыполнимые требования? Как на них реагировать и чем может грозить отказ их исполнить? Ответы на вопросы в этой статье.

У Федеральной налоговой службы есть право требовать от налогоплательщиков документы и пояснения к ним в правоотношениях, которые касаются налогов и сборов. Порядок направления таких требований определен в статьях 93 НК РФ и 93.

1 НК РФ, в одном случае они касаются проведения выездной проверки, а в другом случае – камеральной.

Четких ограничений на периодичность направления налоговым органом требований о представлении документов о контрагентах налогоплательщика и перечень истребуемых документов налоговым законодательством не установлены.

Однако, в Налоговом кодексе есть достаточно четкие параметры самих требований и их содержания. Именно на них в первую очередь должны ориентироваться налогоплательщики.

Также необходимо помнить, что статья 21 НК РФ дает налогоплательщику право не исполнять требования ФНС, если они являются незаконными или избыточными.

Главное – верно определить их признаки и уметь защищать свои права, при необходимости. Ситуации то случаются разные.

Требование с двумя неизвестными

На практике бизнесу приходится разбираться с ситуациями, по которым просто не существует теории. Такие задачи бухгалтеры и руководители вынуждены разгадывать коллективно на тематических форумах. Давайте вместе рассмотрим один из таких реальных случаев общения с налоговой службой.

Организация, работающая на общем режиме налогообложения, реализовывала продукцию и исправно платила НДС.

Как и все плательщики этого налога, фирма заявила его к возмещению, поскольку покупала у контрагентов товары, в составе цены которых заложен НДС. И до поры до времени все было нормально, пока не нагрянула выездная проверка из ИФНС.

Налоговики изучили представленные им документы и заинтересовались несколькими контрагентами организации, с которыми она работала в 2013 году.

Проверяющим показалось мало первичных документов по совершенным сделкам, которые были у налогоплательщика и они выставили требование о предоставлении дополнительных сведений, апеллируя к необходимости проявлять должную осмотрительность и постановлениям Пленума ВАС РФ и ВС РФ. В числе этих дополнительных сведений были такие документы:

  • Копии свидетельства о регистрации и учредительных документов фирмы-контрагента;
  • Выписка из ЕГРЮЛ о фирме-контрагенте на дату, близкую к дате совершения сделки;
  • Копии о назначении директора и главного бухгалтера фирмы-контрагента;
  • Копии декларации по НДС фирмы-контрагента с отметкой налоговой;
  • Копии платежных поручений об уплате НДС фирмой-контрагентов с отметкой банка;
  • Доверенности на осуществление сделки.

Список  документов вызвал у налогоплательщика недоумение, поскольку все необходимые первичные документы и отчеты со своей стороны они предоставили, а что касается поставщика, то он был реорганизован в 2014 году, а в 2016, буквально за 2 недели до проверки, была полностью ликвидирована организация, которая являлась правопреемником. Налоговая служба приняла пояснения налогоплательщика, но продолжила требовать документы, обещая в противном случае отменить зачет возмещения НДС по данному поставщику.

Кроме того, налогоплательщик обратил внимание на то, что само требование не соответствует установленным Налоговым кодексом требованиям. Но выход  из этой, казалось бы, тупиковой ситуации, найти все же можно.

Когда само требование не соответствует закону

Иногда, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, может истребовать у контрагентов или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), документы (информацию), в порядке статьи 93.1 НК РФ. Непосредственно у проверяемого налогоплательщика документы могут быть истребованы должностным лицом налогового органа при проведении налоговой проверки в порядке, установленном статьи 93 НК РФ. Что это означает? Только то, что закон четко разграничивает порядок истребования документов у разных лиц. Дело в том, что истребование информации у контрагентов происходит обычно в рамках встречной проверки. А вот информацию о контрагентах проверяемого налогоплательщика налоговый орган должен запросить, в первую очередь, в тех отделениях ФНС, в которых они стоят на учете.

Источник: http://ppt.ru/news/137561

Главный вывод из судебной практики по должной осмотрительности

О проявлении должной осмотрительности (Пархомов М.С.)

Практика по должной осмотрительности начала нарабатываться с октября 2006 года, с принятием Постановления Пленума ВАС РФ №53. В этом документе впервые были даны пояснения о должной осмотрительности и получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

К сегодняшнему дню судебная практика по должной осмотрительности выработала каноны, которых должны придерживаться налогоплательщики, доказывающие ФНС, что они проявили должную осмотрительность и осторожность.

Докажите реальность операций со спорным контрагентом

«Налоговые адвокаты» считают, что реальность операцией — это краеугольный камень должной осмотрительности. Мы делаем такой вывод, исходя из следующих дел:

Дело А40-71125/2015 — дело компании «Центррегионуголь», где суд признал, что в доказательствах реальности операций могут быть противоречия. Но если эти противоречия не опровергают сам факт реальности операций, то к компании нет претензий. Решение в пользу налогоплательщика.

Дело №А43-16713/2015 — ООО «Квин» и ООО «Луксор» оказывали юридическую помощь Центру энергоснабжения промышленных предприятий (ЦЭПП). Но ФНС и суд решили, что ООО «Квин» и ООО «Луксор» созданы для формального документооборота. В Решении АС Нижегородской области указано, что ЦЭПП не доказал реальность операций. Решение в пользу ФНС.

Дело № А40-13039/16-75-106 — ООО «Солтейн» покупало рекламные услуги у ООО «Дизайн Сан» через агента ООО «Абертон». Участвовали и другие контрагенты. Однако ФНС установила, что компании не могли оказывать ООО «Солейн» рекламных услуг, а значит, реальность операций не доказана. Решение в пользу ФНС.

Дело №А60-60601/2015 — ОАО «Каменск-уральский завод по обработке цветных металлов» смог доказать реальность операций аж с 5-ю компаниями. ФНС не смогла доказать фиктивность операций. Чтобы убедить суд в реальности операций, завод предоставил массу документов, сотрудники завода давали показания. Мы писали об этом случае подробнее.

Дело № А49-9189/2015 — ООО «Ардымский спиртзавод» доказал реальности операций при помощи большого числа документов, а также тем, что многие поставщики спорного контрагента подтвердили факт работы с ним, то есть контрагент ведёт реальную деятельность. Наш разбор этой истории можно прочитать по ссылке.

Дело № А81-2957/2014 — ООО «Трансгаз» доказало реальность операций со спорным контрагентом «ТрансСервис». Несмотря на то, что у «ТрансСервиса» не было своего имущества, компания не оплачивала хозяйственные расходы, суд признал реальность операций, потому что «Трансгаз» сумел в суде опровергнуть доводы ФНС. Подробнее об этом деле читайте здесь.

Докажите, что у спорного контрагента есть реальные клиенты

Один из примеров — уже известный нам «Ардымский спиртзавод». Клиенты контрагента завода — компании «Агроснаб» — подтвердили, что работают с «Агроснабом».

Дело № А46-9814/2015 — у ООО «Русская кухня» был спорный контрагент — ООО «Технострой». ФНС заявляла о нереальности операций между «Русской кухней» и «Техностроем».

Однако суд принял во внимание, что «Технострой» оказывал услуги Управлению дорожного хозяйства Омской области, ФГКУ Комбинат «Иртыш» Росрезерва, ГБОУВПО «Омская государственная медицинская академия», а значит, «Технострой» не может быть однодневкой.

Дело №А12-33971/2015 — у ООО «МСК» был спорный контрагент ООО «Полюс». ФНС настаивала на нереальности операций. Однако ООО «Полюс» производило работы по муниципальным и государственным контрактам на сумму более 18 млн рублей. Этот аргумент в числе других склонил суд в сторону налогоплательщика.

Докажите, что вы проверяли спорного контрагента

ФНС оценивает, насколько обоснованным был выбор контрагента, а также, какие меры предприняла компания для его оценки. В Письме ФНС от 23 марта 2017 г.

N ЕД-5-9/547@ прямо сказано, что «налоговым органам необходимо исследовать и доказывать недобросовестность действий самого налогоплательщика по выбору контрагента».

Это значит, что налогоплательщик должен быть готов исчерпывающе пояснить, как он проверял контрагентов перед заключением договоров.

Мы уже писали о том, как проверить контрагента.

Однако судебная практика по должной осмотрительности «подбрасывает» самые разнообразные варианты проверки контрагента.

Дело № А46-9814/2015 — представитель ООО «Русская кухня» из примера выше проверил контрагента следующим образом:

  • убедился, что директором контрагента является лицо, которое называет себя директором;
  • выехал по месту регистрации контрагента и убедился, что контрагент находится по юридическому адресу;
  • даже проверил, что контрагент зарегистрирован в СРО Первая гильдия строителей.

Не ограничивайтесь формальной проверкой

Судебная практика однозначно говорит о том, что недостаточно затребовать у контрагента:

  • свидетельство о госрегистрации и постановке на налоговый учёт;
  • выписку из ЕГРЮЛ;
  • устав.

Об этом говорят, в том числе, дела: А32-2566/2016 и А40-112921/16-20-966. В обоих случаях суды отметили, что формального получения документов от контрагента недостаточно, что документы носят справочный характер и не могут характеризовать контрагента как добросовестного участника хозяйственных отношений. Мы писали об этих делах.

Выводы из судебной практики по должной осмотрительности

  1. Каждое дело, касающееся должной осмотрительности, индивидуально. В разных делах нужно опираться на различные возможности доказывания должной осмотрительности.
  2. Необходимо истребовать у контрагентов самый полный набор документов, исходя из того, какие услуги оказываются, основываясь при этом на актуальной судебной практике.

  3. Судебная практика стремительно меняется. Тот комплект документов, которые вы могли считать достаточными для должной осмотрительности вчера, сегодня приведёт к доначислениям.
  4. В разных регионах суды и ФНС по-разному толкуют необходимость проявления должной осмотрительности. В Москве суды и ФНС очень строги и придирчивы.

    Поэтому только грамотный и опытный юрист может оценить, какие действия ФНС и суд расценят как должную осмотрительность конкретно в вашем регионе. При этом нужно основываться на судебной практике.

Уважаемые клиенты и читатели! У нас есть рассылка. Без назойливости, не более 1-2 писем в неделю.

Подпишитесь на неё, и вы никогда не пропустите важные новости из области налогообложения. Подписаться можно здесь

Источник: http://nalog-advocat.ru/sudebnaya_praktika_dolgnaya_osmotritelnost/

Должная осмотрительность: алгоритм действий — статья

О проявлении должной осмотрительности (Пархомов М.С.)

Должная осмотрительность при выборе контрагента. Что нужно учесть при выборе и проверке контрагента, чтобы обезопасить себя? Как доказать, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность? Рассмотрим в статье.

Курсы повышения квалификации для бухгалтеров и главных бухгалтеров на ОСНО и УСН. Учтены все требования профстандарта «Бухгалтер». Систематизируйте или обновите знания, получите практические навыки и найдите ответы на свои вопросы.

Что такое должная осмотрительность и обязательно ли её проявлять

Понятие «должная осмотрительность» законодательство не содержит. Но по общему определению непроявление должной осмотрительности значит, что компания работает с недобросовестными контрагентами. Такое понятие законодательно тоже не закреплено, однако последствия всё равно могут быть.

Если компания не проявила должную осмотрительность, налоговики доначисляют налоги. В первую очередь, будут начислены: входящий НДС, который был принят к возмещению из бюджета и налог на прибыль.

Так как документы, которые были получены компанией от поставщиков, позволили уменьшить расходы, компания не доплатила налог на прибыль, заплатила меньше НДС. Налоговики видят, что возможно есть какие-то сомнительные сделки, и доначисляют налоги.

Как избежать таких ситуаций рассмотрим в статье.

Должная осмотрительность — это комплекс мероприятий, который направлен на проявление необходимых действий со стороны нашей компании по выбору контрагента. Компания самостоятельно определяет зону ответственности, риски, которые необходимо оценить, когда выбирается новый контрагент. Например, вы решили закупить товары.

Прежде чем закупить эти товары, вы должны исследовать рынок, посмотреть у кого товары дешевле, выбрать наиболее подходящий вариант, который соответствует вашей деятельности и после закупки данного товара мы принимаем НДС к вычету. Если компания работает на общем режиме, то вы можете свою прибыль тоже уменьшить, — доходы минус расходы, а расходы есть ни что иное, как купленное сырье.

Каким же образом вы можете проявить должную осмотрительность?

Должная осмотрительность — это всего на всего один из способов проверки контрагента. Весь комплекс мероприятий организация должна разработать самостоятельно.

Интересное письмо выпустила налоговая служба совсем недавно. Его реквизиты: Письмо ФНС от 28.12.2017 № ЕД-4-2/26807.

В нем указано, что при проведении налоговых проверок сотрудники ИФНС не должны использовать понятия, сформулированные в Постановлении Пленума ВАС от 12.10.

2006 № 53 года и судебной практике, сложившейся до 19.08.2017 года. К таким понятиям, в частности, относится  «должная осмотрительность».

Помимо понятия «должная осмотрительность», в августе 2017 года появилось ещё одно понятие. Оно связано с тем, что в НК РФ была добавлена новая статья 54.1 НК РФ о необоснованной налоговой выгоде.

Компания не проявляет должную осмотрительность, соответственно она получает необоснованную налоговую выгоду. Ст. 54.1 НК РФ не отменяет обязанность проявлять должную осмотрительность.

Более того, сделка осуществлена для получения необоснованной налоговой выгоды, если налоговики могут доказать, что компания не проявила должную осмотрительность.

Что ещё подразумевается под необоснованной налоговой выгодой:

  • отсутствие реальности сделки;
  • если налоговиками будет доказана взаимозависимость контрагентов (главное, чтобы цены были не ниже рыночных);
  • если контрагент, который осуществляет сделку с вашим поставщиком понимает, что его действия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Признаки недобросовестного контрагента

Признак Характеристика
Действующая фирма Если фирма действующая, то вопросов нет. Если не действующая, то никаких сделок с такой фирмой быть не может Нет данных в ЕГРЮЛ
Неуплата налогов Если контрагент имеет задолженности перед бюджетом — это первый признак, который свидетельствует о том, что возможно договор заключать не нужно. Либо нужно уточнить по каким причинам образовалась задолженность Есть долги перед бюджетом
Нет деятельности Нет отчетности, признаки «однодневки», номинальный директор у фирмы
Деньги Это говорит о том, что основной вид деятельности данной организации сводится к транзактным платежам, то есть платежам, которые приходят и сразу же уходят. Денежные средства не задерживаются на расчетном счете фирмы и основная цель этой деятельности является получение и вывод денежных средств Транзитный характер
Реклама Есть ли какая-то информация о вашем контрагенте в интернете, в СМИ. Если у компании нет сайта, нет рекламы, то у налоговиков возникает вопрос как же вы узнали об этой компании Нет сайта, объявлений, отзывов
Адрес Если поставщик зарегистрирован по адресу массовой регистрации Массовая регистрация
Условия договора Для того, чтобы выполнить условия договора компания работает себе в убыток Обременительные
Суды Наличие дел в картотеке
Ресурсы компании К примеру, если вы заключаете договор на производство строительных работ, то у этой компании должен быть штат строителей Нет активов и сотрудников

Порядок проверки контрагентов

В первую очередь проверяется контрагент по открытым источникам. Перед тем, как заключить договор вы должны проверить контрагента. Вы смотрите какие отзывы пишут покупатели, которые уже закупали у данного поставщика активы или услуги, смотрите сколько было судебных дел.

Вы должны запросить у контрагента следующие документы:

  1. Карточка реквизитов.
  2. Пакет документов в зависимости от вида контрагента
Иностранная Русская ИП
Документы, подтверждающие правовой статус (Устав) Учредительные документы (Устав, ОГРН + листы записи, ИНН) Документы госрегистрации (Свидетельство, лист записи)
Документы, подтверждающие полномочия подписанта Документы, подтверждающие полномочия подписанта Документы, подтверждающие личность подписанта
Выписка из торгового реестра страны иностранной компании Выписка из ЕГРЮЛ, лицензии и др. Выписка из ЕГРИП

Алгоритм проявления должной осмотрительности

Шаг 1. Необходимо разработать положение о договорной работе. Скачать подробную схему согласования договора.

Шаг 2. Необходимо разработать регламент по соблюдению должной осмотрительности.

Шаг 3. Прописать в должностные инструкции работников ответственность при не проявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов. К примеру, можно включить такие формулировки:

Сотрудник обязан проверить, чтобы наименование продавца и покупателя обязательно соответствовали учредительным документам. При обнаружении ошибки в наименовании продавца или покупателя документ к учету не принимать, связаться с поставщиком, попросить переделать документ.

Сотрудник обязан проверить наименование товара, которое должно соответствовать договору поставки, наименование работ (услуг) – договору на выполнение работ, оказание услуг. При обнаружении несоответствия в наименовании товаров (работ, услуг) документ к учету не принимать, связаться с поставщиком, попросить переделать документ.

Сотрудник обязан проверить сумму НДС и цену товара с учетом НДС. При обнаружении арифметической ошибки документ к учету не принимать, связаться с поставщиком, попросить переделать документ.

Шаг 4. Запросить письмом у контрагента необходимые документы перед заключением договора (Устав, ОГРН, ИНН, налоговая декларация по НДС, по налогу на прибыль).

Шаг 5. Составить карточку налоговой безопасности.

Статья написана по материалам Александра Пятинского

Источник: https://school.kontur.ru/publications/1603

Должная осмотрительность

О проявлении должной осмотрительности (Пархомов М.С.)

Перед заключением сделки компания обязана проявить должную осмотрительность и проверить бизнес-партнера на долги по налогам. Если этого не сделать, налоговая может заподозрить компанию в недобросовестности. Как проверить, что у контрагента нет задолженности перед бюджетом.

Вас ввел понятие должной осмотрительности

«Должная осмотрительность» – это выражение, которое появилось в практике ВАС РФ. Пленум ВАС 12 октября 2006 года издал постановление № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». В п.

10 постановления суд разъяснил, когда налоговая служба посчитает, что компания получила необоснованную налоговую выгоду. Это произойдет, если ИФНС докажет, что компания при выборе контрагента не сумела проявить должную осмотрительность и осторожность и могла знать о его налоговых нарушениях.

А также если компания работала в основном с организациями, которые не исполняют своих налоговых обязательств.

Точные критерии проявления должной осмотрительности нигде не формализованы, но подразумевается, что компания при выборе контрагента проанализировала все доступные источники сведений о нем. Узнайте перед началом делового сотрудничества, нет ли у будущего бизнес-партнера долгов перед бюджетом.

Компании понадобится подтвердить, что она проявила должную осмотрительность и заботливость

Компании понадобится подтвердить проявление необходимой осмотрительности, если налоговики заподозрят ее в нарушениях.

ФНС России в приказе от 30 мая 2007 года № ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» сформировала критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков.

Позже, в приказе ФНС России от 14 октября 2008 года № ММ-3-2/467@, содержание критериев раскрыли более подробно. ФНС опирается на эти критерии, чтобы определить, получила ли компания необоснованную налоговую выгоду.

Если у налоговиков появляются доказательства недобросовестности компании, они обращаются в суд.

Контролеры оспаривают налоговые вычеты компании по НДС, а также влияние затрат, на которые компания опирается, когда рассчитывает налог на прибыль.

Известно немало споров с налоговой, когда подозрения ИФНС в недобросовестности компании подтверждались. На это указывали, например, такие обстоятельства:

  • бизнес-партнер компании допускал нецелевое расходование средств;
  • при проверках свидетели показывали, что компания работает с однодневкой;
  • компания заключала договор, условия которого не соответствовали настоящему положению дел;
  • у руководства или сотрудников компании при обыске обнаруживали печати второй стороны договора.

В судебной практике есть примеры, когда компании не проявляли должную осмотрительность и из-за этого проигрывали налоговые споры.

Чтобы не получить иск от налоговой, перед сделкой проведите анализ деятельности будущего делового партнера. Примите во внимание критерии, которые ИФНС используют для назначения выездных проверок.

Практика по спорам с налоговой иллюстрирует, что в суде у ИФНС обычно выигрывают компании, которые:

  • сами ведут настоящую хозяйственную деятельность,
  • не совершили мнимой или притворной сделки,
  • тщательно проверили контрагента перед заключением договора.

Срочное сообщение для юриста! В офис пришла полиция

  • Сохраните и распечатайте памятку сотрудникам

Проявление осмотрительности заключается в том, чтобы тщательно проанализировать деятельность бизнес-партнера. В том числе нужно выяснить, не является ли он фирмой-однодневкой. Необходимо убедиться, что:

  • организация есть в ЕГРЮЛ/ЕГРИП, и при ее регистрации в реестре не было нарушений;
  • у организации реальный адрес места нахождения, и адрес регистрации организации не входит в число «массовых»;
  • генеральный директор организации не входит в список «массовых» директоров;
  • есть фактическое подтверждение полномочий лица, которое будет подписывать договор;
  • организация ведет реальную хозяйственную деятельность, обладает производственными мощностями и штатом;
  • организация своевременно отчисляет налоги, не сдает «нулевую» отчетность, а также в порядке бухгалтерская отчетность.

Налоговики рекомендуют при выборе бизнес-партнера обратить внимание на состояние его бухгалтерского баланса и отчеты о финансовых результатах и движении средств. Однако возможности для проявления должной осмотрительности компании ограничены, поскольку постороннему юридическому лицу доступна далеко не вся информация по финансам организации.

Узнать информацию о налогах и финансах организации можно на сайте налоговой и в реестре бухгалтерской отчетности Росстата. Компании понадобятся документы, которые подтвердят, что она проверила контрагента. Доказать это удастся с помощью, например:

  • выписок из различных реестров;
  • заверенных у нотариуса скриншотов страниц сайтов, где проводилась проверка;
  • электронных документов госсервисов, закрепленных электронной подписью и т. д.

Сервис проверит контрагента по государственным реестрам – ЕГРЮЛ и ЕГРИП, Росстата, картотеке арбитражных дел, базе исполнительных производств ФССП России, сервисам налоговой службы и другим. Сформирует досье компании и выписку из ЕГРЮЛ с подписью ФНС.

Проверить контрагента

Памятки для сотрудников юридических отделов

Все платные и бесплатные сервисы по проверке контрагента >>

Как самостоятельно и бесплатно проверить контрагента. 15 ключевых источников >>

Скачать образец юридического заключения по итогам проверки контрагента >>

  • Все о проверках. Как юристу защитить бизнес (130 часов)

Сервис «Проверка контрагентов» поможет узнать о бизнесе будущего делового партнера

Для экономии времени при анализе деятельности бизнес-партнера компания может воспользоваться услугами сервиса «Проверка контрагентов». Сервис функционирует на платной основе. С помощью него компания узнает актуальную информацию о налогах контрагента, его бухгалтерской отчетности, а также данные по другим параметрам проверки.

Чтобы получить отчет, который примет ИФНС при проверке или суд в качестве доказательства, выберите тариф PRO. Тариф PRO подключают на 12 месяцев. Тариф предоставляет возможность проанализировать:

  • данные ЕГРЮЛ и ЕГРИП организации, а также изменения в ЕГРЮЛ;
  • реестры ФНС по организации;
  • состояние финансов;
  • арбитражные дела и исполнительные производства в отношении организации;
  • госконтракты и лицензии;
  • проверки и результаты проверок.

Сервис предоставляет пользователю не только полные электронные досье на контрагентов, но и консультации по этим досье, а также экспертные заключения (по три заключения в месяц).

Юристы компании смогут составить исчерпывающее представление о надежности контрагента. Тариф RPO сервиса «Проверка контрагентов» предназначен для компаний с большим количеством бизнес-партнеров.

Результаты проверки подтвердят, что компания проявила должную осмотрительность согласно существующим критериям.

Подпишитесь на журнал «Юрист компании»
всего за 21 912 13 990 рублей.

Успейте до подорожания!

Наш телефон 8 800 550 15 98

Cкорее подписаться!

Незаменимые помощники в работе юриста

Источник: https://www.law.ru/article/21305-qqq-17-m1-31-01-2017-proyavlenie-doljnoy-osmotritelnosti-pri-vybore-kontragenta

Как с наименьшими трудозатратами проявить должную осмотрительность

О проявлении должной осмотрительности (Пархомов М.С.)

Разъяснения контролирующих органов по вопросу проявления должной осмотрительности у многих вызывают тревогу. Минфин России (письмо от16.02.

15 №03-01-10/6845) напоминает об общедоступных критериях самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, утвержденных приказом ФНС России от30.05.07 №ММ-3-06/333@.

Но большинство из этих критериев налогоплательщикам труднодоступны: они основаны на анализе данных бухгалтерской и налоговой отчетности контрагентов.

ФНС России все еще более усложнила. В письме от16.03.

15 №ЕД-4-2/4124 сделан вывод, что наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает лишь факт его государственной регистрации в установленном порядке.

Что касается налоговой отчетности контрагента, то оценить ее достоверность, а также реальность осуществления им финансово-хозяйственной деятельности можно только после проведения выездной налоговой проверки.

А значит, эти меры не гарантируют отсутствия претензий проверяющих. Очевидно, что компаниям нужно разработать систему проверки, которая, с одной стороны, будет достаточно проста для осуществления, с другой стороны, не будет казаться формальностью. Это позволит и отсечь неблагонадежных контрагентов, и доказать свою осмотрительность.

Начать все же стоит с формальных признаков

Все советы контролирующих органов о проверке контрагентов ссылаются на уже названные общедоступные критерии. Поэтому ориентироваться нужно, в первую очередь, на них.

Несмотря на критическое отношение самой же налоговой службы к такому признаку, как наличие справки о регистрации контрагента в ЕГРЮЛ, получить ее стоит.

Поскольку отсутствие регистрации обернется большими неприятностями, как в деле, рассмотренном ФАС Уральского округа (постановление от10.07.14 №Ф09-3961/14).

Индивидуальный предприниматель, как оказалось, заключил сделку с контрагентом, которого фактически не существовало: ранее он был реорганизован в форме присоединения, что подтверждала запись в ЕГРЮЛ. Предприниматель этот факт не проверил. ВС РФ согласился с позицией суда, что предприниматель не проявил должную осмотрительность (определение от27.11.14 №309-КГ14-4673).

Среди иных признаков рискованности сделок ФНС России называет, в частности, регистрацию контрагента по адресу «массовой» регистрации, отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, его складских и производственных или торговых площадей, отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте. В настоящее время значительную часть такой первичной проверки можно осуществить через сайт ФНС России. Через него можно проверить не только регистрацию контрагента, но и иную информацию:

  • фигурируютли вконтактных данных контрагента адреса массовой регистрации);
  • отсутствие связи сним поюридическому адресу;
  • нечислитсяли онкак неплательщик налогов или лицо, непредоставляющее налоговую отчетность;
  • естьли решения оприостановлении операций посчетам;
  • о ликвидации или исключении контрагента из ЕГРЮЛ (http://www.vestnik-gosreg.ru/publ/vgr/ и http://www.vestnik-gosreg.ru/publ/fz83/).

Информацию об исполнении контрагентом обязанности по уплате налогов и сборов можно запросить и в налоговом органе. Поскольку она не является коммерческой тайной (ст. 5 Федерального закона от29.07.

04 №98-ФЗ), отказать компании не вправе. В запросе можно указать, что он направлен в целях проявления должной осмотрительности (определение ВАС РФот01.12.10 №ВАС-16124/10, письмо Минфина России от20.08.

13 №03-02-08/33970).

Нелишне проверить и информацию одисквалифицированных руководителях или о том, что в отношении физического лица в судебном порядке установлен или подтвержден факт невозможности участия (осуществления руководства) ворганизации. На сайте ФМС России можно проверить паспортные данные физических лиц, а также иные сведения, например, в отношении иностранца — есть ли у него разрешение на работу или патент на осуществление трудовой деятельности

Дополнительным аргументом в пользу компании будет наличие о контрагенте информации в интернете. Это могут быть как сайт контрагента, так и записи о нем в отраслевых, городских базах данных, иных ресурсах. Так, в постановлении АСВолго-Вятского округа от16.03.

15 №Ф01-484/2015 должную осмотрительность и реальность операций компании подтвердило, в том числе, наличие информации о контрагенте в интернете. Налоговики пытались доказать, что работы были фактически выполнены не исполнителями, а обществом: у эксперта возникли сомнения по поводу того, что документы были подписаны указанными лицами, а они сами не смогли вспомнить деталей сделок.

Но компания сослалась на то, что контрагенты участвовали в закупочных процедурах и являлись членами саморегулируемых организаций.

В свою очередь, в последнее время достаточно часто приводится в качестве аргумента, подтверждающего статус контрагента как однодневки, отсутствие о нем информации в интернете или же наличие скудной информации, не подтверждающей возможность осуществления хозяйственной деятельности.

Конечно, данный аргумент рассматривается в совокупности с иными опасными признаками: регистрация незадолго до совершения сделки, отсутствие у спорного контрагента технических и кадровых ресурсов, доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций (постановление АС Московского от11.02.

15 №Ф05-17309/2014, Поволжского от12.02.15 №Ф06-19821/2013 округов).

Об истории контрагента могут рассказать судебные дела

Дополнительную помощь в проверке контрагента окажет сайт федеральных арбитражных судов РФ, который содержит банк решений арбитражных судов и картотеку арбитражных дел. По ИНН можно получить информацию о судебных разбирательствах, в которых участвовала компания. Отсутствие такой информации не очень показательно.

Но если окажется, что контрагент проходит по каким-либо делам как неплатежеспособное лицо, замешан в спорах о необоснованной налоговой выгоде, эта информация может сильно повредить компании. Соответственно, нужно подумать о целесообразности сделки с таким контрагентом или же о дополнительных мерах предосторожности, например гарантиях или обеспечении.

Так, ФАС Поволжского округа обратил внимание на то, что о неплатежеспособности заемщика банк мог узнать из названных общедоступных информационных систем (постановление от24.02.14 №А65-16378/2012). Заемщик имел неисполненные обязательства перед другим кредитором, вследствие чего тот подал заявление о признании должника банкротом.

И то, что банк не обратился к данным источникам за поиском информации, было расценено как отсутствие должной осмотрительности.

Зато в делах, рассмотренных Восемнадцатым ААС (постановление от17.10.14 №18АП-10729/2014), ФАС Поволжского округа (постановление от16.10.12 №А55-2739/2012), одним из фактов, подтверждающих должную осмотрительность, стала проверка компаниями контрагентов по картотеке.

Аналогичные аргументы приведены в постановлении АСЦентрального округа от17.09.14 №А35-11267/2012.

Причем в данном случае ссылка на арбитражные дела с участием контрагентов помогла компании не только подтвердить свою должную осмотрительность, но и опровергнуть доводы налоговиков о невозможности реальных сделок с этими контрагентами.

Более действенной может быть проверка руководителей и учредителей (если они известны), а также лиц, уполномоченных на совершение сделки за руководителей.

Если эти физические лица уже проходили в делах с участием однодневок или компаний-банкротов, то этот факт обязательно всплывет при налоговой проверке.

И при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды неосведомленность компании о том, кто проводил сделку с другой стороны, будет расценена как отсутствие должной осмотрительности.

Комплект документов по сделке — подушка безопасности в бизнесе

По мере проведения проверки вся полученная информация фиксируется документально.

Собранные данные составят основу досье на контрагента, которое пополнят запрошенные от него учредительные документы, копии лицензий, сертификатов и разрешений (где они нужны), документы, подтверждающие полномочия лиц, которые принимают решение о сделке и подписывают договор. Большинство из этих данных не могут составлять коммерческую тайну, так что отказ предоставить сведения по этому основанию должен насторожить (ст. 5 Федерального закона от29.07.04 №98-ФЗ). Отметим, что отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента или лица, действующего от его имени, а также копий документов, удостоверяющих личность таких лиц, названы в общедоступных критериях признаками сомнительных сделок.

Собрав полный пакет документов, компания сможет доказать в суде должную осмотрительность. АС Поволжского округа (постановление от14.04.

15 №Ф06-21619/2013) в подобной ситуации встал на сторону налогоплательщика, несмотря на то, что сделка носила транзитный характер и у поставщика не было достаточных материальных и трудовых ресурсов.

Суд счел, что в случае осуществления транзитной сделки эти обстоятельства не мешали ее исполнению, тем более что вид деятельности контрагента — оптовая торговля.

Но все же, согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлениях Президиума от25.05.10 №15658/09, от20.04.

10 №18162/09, при выборе контрагента компании должны оценивать и наличие у исполнителя необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Конечно, отсутствие коммерческой тайны не гарантирует, что все эти сведения будут предоставлены.

А у компании может не быть возможности проверить достоверность предоставленных данных. Но запрос у контрагента соответствующих сведений докажет, что шаги для проверки предпринимались.

Суды обращают внимание на то, была ли проверена компанией такая информация, запрашивались ли в периоде совершения сделки копии правоустанавливающих документов. И при отрицательном ответе отказывают компании в ее требованиях (определения ВС РФ от02.03.15 №307-КГ15-1439, от19.12.14 №303-КГ14-5420, от31.10.14 №309-КГ14-2858, от16.09.14 №305-КГ14-697).

Естественно, что если контрагент отказывает в представлении документов, стоит заранее обосновать его выбор в качестве другой стороны сделки.

В случае сомнительности контрагента отсутствие подобных доводов также расценивается как непроявление должной осмотрительности (постановления АС Дальневосточного от10.12.14 №Ф03-5367/2014, Западно-Сибирского от29.10.

14 №А27-18572/2013, ФАС Западно-Сибирского от21.07.14 №А27-5124/2013, Уральского от12.05.14 №Ф09-1526/14 округов).

В то же время свидетельство о том, что выбор контрагента не был случайным, даст компании шанс защитить свою налоговую выгоду.

В зависимости от способа привлечения контрагента мотив выбора подтвердит конкурсная (тендерная) документация (постановление АСПоволжского округа от13.02.15 №Ф06-19775/2013), приглашение и иные документы на участие в выставке (постановление ФАС Московского округа от28.01.

14 №А40-66229/13-116-144), рекомендательное письмо делового партнера (постановление ФАС Московского округа от26.07.13 №А40-146019/12-116-257).

Личные контакты руководства — это тоже осмотрительность

Одним из признаков рискованности сделки в общедоступных критериях названо отсутствие личных контактов руководства или уполномоченных должностных лиц сторон по сделке как на этапе обсуждения ее условий, так и при подписании договоров. Понятно, что это не всегда обязательно.

Суды соглашаются, что в случае значительного количества контрагентов и объемов оборота личные встречи по сделкам, суммы которых незначительны, не обязательны, их отсутствие не свидетельствует о непроявлении должной осмотрительности. Так, в постановлении АСПоволжского округа от12.12.

14 №Ф06-17483/2013 учтено, что количество выявленных налоговым органом недобросовестных контрагентов незначительно — 0,52 процента к общему числу поставщиков.

Суд решил, что такой ничтожный процент свидетельствует об обратном — об осмотрительности и осторожности компании при установлении хозяйственных связей.

Но для многомиллионных сделок все же желательно общение не только через средства связи.

Суды соглашаются с налоговиками в том, что налогоплательщик, заключающий крупные сделки (на сумму в десятки и сотни миллионов рублей) в отсутствие какой-либо деловой переписки и личных встреч, без оценки деловой репутации контрагента, не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе (постановления АС Московского от29.12.14 №Ф05-15442/2014, от22.09.

14 №Ф05-9803/14, Уральского от17.04.15 №Ф09-1399/15, от05.02.15 №Ф09-9773/14 округов). Сомнения также вызовет отсутствие деловых встреч с несколькими контрагентами, если с остальными, работающими на тех же условиях, руководитель подписывает контракты лично (постановление АССеверо-Кавказского округа от07.04.15 №Ф08-849/2015).

Дополнительными доказательствами проявления должной осмотрительности могут быть любые документы, подтверждающие организационную и финансовую работу над сделкой.

Например, переписка, фотоматериалы, телефонные переговоры в дни исполнения сделок, бюджеты, планы развития (постановления АС Западно-Сибирского от19.01.15 №Ф04-14140/2014, Московского от09.02.

15 №А40-22384/14, Северо-Кавказского от26.01.15 №А32-25133/2013 округов).

В случае отсутствия у контрагента разрешений, лицензий, сертификатов на выполнение отдельных видов работ и услуг, а также ресурсов в целях подтверждения осмотрительности стоит запросить в письменном виде разъяснения о том, как будет исполняться сделка.

При привлечении субподрядчиков соответствующие условия целесообразно закрепить в договоре. Конечно, отсутствие запрета дает право на привлечение третьих лиц само по себе.

Но наличие в контракте соответствующего условия докажет, что эта особенность сделки была оговорена предварительно, а значит, обоснует и реальность сделки, и осмотрительность компании.

Важным условием подтверждения осмотрительности является получение обеспечения по сделке. Это могут быть как поручительства и гарантии, так и самые обычные условия о начислении пеней и штрафов в случае неисполнения или несвоевременного и неполного исполнения обязательств по сделке. При существенных нарушениях желательно не отказываться от санкций полностью.

Источник: http://www.NalogPlan.ru/article/3804-kak-s-naimenshimi-trudozatratami-proyavit-doljnuyu-osmotritelnost

Поделиться:
Нет комментариев

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Все поля обязательны для заполнения.